A Study on Distinction Between Decision-Making Capacity from Capacity to Consent
Minsung Kim · 한국의료법학회지 · 2025
침습적 의료행위를 동반한 의료행위에 앞서서 환자에게 질병에 관한 기본적 내용, 해당 질병을 치료하기 위한 시술의 필요성과 방법, 그리고 이로 인하여 발생할 수 있는 생명, 신체에 대한 이익과 위험 등을 충분히 설명해야 한다. 환자의 자기결정권 및 생명, 신체에 관한 법익은 설명의 무이행 및 동의취득 과정을 통해서 보호될 수 있다. 설명의무가 환자의 자기결정권과 생명, 신체에 관한 법익을 보호할 수 있지만, 침습적 의료행위에 대한 설명의무이행 및 동의취득 과정에서 환자의 심리 상태는 일반인의 정도에 이르지 못할 수 있다. 그렇다 보니 환자가 설명의무이행 과정에서 침습적 의료행위에 대한 내용을 변별하고, 의지를 정하여 자기의 행위를 통제하기 어려울 수 있다는 것이 문제될 수 있다. 마찬가지로 동의취득 과정에서 진정한 동의가 이루어질 수 있는지 여부도 문제가 될 수 있다.설명의무에 관한 주된 논의의 내용은 환자가 의사의 설명에 기초해서 침습을 동반한 의료행위를 충분히 이해한 채 의사에게 동의의 의사를 표시할 수 있는 능력의 보유 여부이다. 의료행위에 있어서 환자의 동의능력은 「민법」상 의사능력과 구별되지만, 그 내용이 무엇인지는 우리나라 법률에서 정의되어 있지 않다. 동의능력 용어와 더불어 의료행위 관련 우리나라 법률 및 판결례에서는 의사결정능력 용어도 사용되고 있지만, 일반적으로 두 용어는 동일 혹은 유사한 것으로 평가되어 왔다. 이러한 상황에서 의사결정능력 개념이 동의능력과 구별되지 않을 수 있다는 견해 그리고 두 개념이 구별된다면 어떤 실익이 있을지에 대한 의문이 생긴다.의료행위에 있어서 설명의무의 보호법익은 환자의 자기결정권 그리고 생명, 신체로 이루어질 수 있다. 이 연구는 설명의무와 관련해서 논의되었던 쟁점 가운데 자기결정권이 침해된 경우와 생명, 신체가 침해된 경우에 있어서 의사의 책임 문제 그리고 의사의 설명의무의 상대방이 환자가 아닌 그의 친권자 혹은 법정대리인이 될 수 있는 정당화 문제에 중점을 둔다. 그러기 위해서 이 연구는 설명의무의 보호법익이 환자의 자기결정권과 생명, 신체로 이루어질 수 있다는 사실에 기초하였다.의료행위에 있어서 환자의 의사결정능력과 동의능력이 구별될 수 있다는 가설을 세우고, 해당 내용에 관한 우리나라 종래 해석론을 검토함으로써 해당 가설의 타당성 여부를 살펴보았다.설명의무 법리의 보호법익을 고려해서 환자의 의사결정능력과 동의능력이 설명의무의 이행 과정과 의료행위의 수용과정에서 구별될 수 있다면, 다음과 같은 실익이 있을 것이다. 환자 본인이 원칙적으로 설명의무의 상대방이지만, 부득이하게 그의 친권자 혹은 법정대리인이 그 상대방이 될 수밖에 없는 문제가 이해될 수 있을 것이다. 그 결과 환자의 자기결정권은 더욱 두텁게 보장될 수 있을 것이고, 생명, 신체에 대한 침해로부터도 실효적으로 보호받을 수 있을 것이다. 마찬가지로 의사도 의사결정능력 또는 동의능력을 보유하지 못한 환자를 치료해야만 하는 의료현장에서 그의 친권자 혹은 법정대리인에게 침습을 동반한 의료행위를 충분히 설명함으로써 자신의 의무를 다할 수 있을 것이다. 그러므로 의료행위에서 요구되는 의사결정능력과 동의능력의 보유 여부가 구별되어 판단될 수 있다면, 이 연구는 설명의무 법리에 관한 논의의 진전에 기여할 수 있을 것이다.